SENTENCIA DICTADA EN PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO EN LA QUE SE CONCEDE LA CUSTODIA COMPARTIDA DEL HIJO COMUN

Juzgado de Primera Instancia (Familia) nº 7, Sevilla, S 9-9-2009.

RESUMEN

El Juez de Primera Instancia establece una custodia compartida, toda vez que se protege de forma más adecuada el interés superior del menor. Además existe informe favorable del MF. Ambos progenitores han de asumir los gastos ordinarios de alimentos de su hija durante los periodos que se encuentre en su compañía. Y además han de abrir una cuenta corriente mancomunada, en la que cada uno ha de ingresar cada mes una suma, para hacer frente a los gastos del colegio privado, libros, material escolar, actividades extraescolares y otros de naturaleza extraordinaria.

-NORMATIVA ESTUDIADA

Ley 15/2005 de 8 julio 2005. Modificación del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio
art.92.8
RD de 24 julio 1889. Año 1889. Código Civil
art.146.
Aplica art.92.8 de Ley 15/2005 de 8 julio 2005. Modificación del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio


ANTECEDENTES DE HECHO.-

PRIMERO.- Por el/la Procurador/a D/Dª . en representación de D/Dª ., presentó escrito de fecha 09/10/2008 por el que formulaba demanda de Medidas sobre hijos de uniones de hecho contra D/Dª . en base a los hechos y fundamentos de derecho alegados en el escrito de demanda, y terminaba suplicando se dictara Sentencia conforme a los pedimentos del indicado escrito.

SEGUNDO.- Turnada a este Juzgado, se admitió a trámite la indicada demanda, teniéndose por personado y parte al mencionado Procurador y acordándose emplazar por cédula y copias a la parte demandada por término de veinte días hábiles para personarse y contestarla, bajo apercibimiento de rebeldía. Dentro de dicho término se personó en autos el Procurador D/Dª . en nombre y representación de D/Dª . contestando la demanda en tiempo y forma, y contestándola en base a los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimaba pertinentes, interesando Sentencia conforme a sus pedimentos. Tras lo cuál se convocó a las partes a la celebración de vista la cuál tuvo lugar el pasado día 07/09/2009 con el resultado que obra en autos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.-

PRIMERO.- El contencioso planteado entre ambos progenitores litigantes se ha originado a raíz de que mantienen discrepancias en relación a la modalidad del ejercicio de autoridad parental sobre su hija común, nacida el 29 de junio de 2002 fruto de su unión extramatrimonial, sin que ni siquiera hubiera existido situación de convivencia estable de la pareja. Esa pretensión, por tanto, se articula por los cauces procesales previstos en el art. 770.6ª al versar el proceso exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados en su nombre.

Pues bien, teniendo en cuenta que, en todo caso, y por encima de los intereses de los progenitores, ha de prevalecer el de su hija, quien tiene derecho a ser feliz y mantener una saludable y armónica vinculación emocional y afectiva tanto con su padre como con su madre, en el presente caso se ha de partir de que inicialmente los posicionamientos de ambos parecían irreconciliables y separados por un abismo de incomprensión, incomunicación y desconfianza.

En lo que respecta a la madre su actitud y planteamiento inicial, su propuesta de plan de parentalidad se limitaba a pretender imponer a padre e hija un régimen restringido que no incluía la pernocta, proponiendo un acercamiento escalonado y ello pese a que la niña contaba ya con 6 años de edad y existía una precedente relación paterno-filial fluida, habitual, constante y beneficiosa para la niña.

El padre había sido un importante e imprescindible referente de apego para la menor, surgiendo el conflicto y las desavenencias a consecuencia de un desencuentro de opinión entre los progenitores, a partir de cuyo momento la Sra. . unilateralmente decidió que su hija pasase en compañía de su padre solo las tardes después de las clases extraescolares supliéndola mientras ella trabajaba.

Esa actitud encontró ad hoc el refrendo de un informe psicológico en la que la profesional escogida se limitaba a reproducir los intereses e intenciones de su cliente, y ello pese a contar tan solo con una información sesgada pues en su valoración ni siquiera se tomó en consideración la posibilidad de entrevistarse y contar con los datos que pudiera aportar el padre, con quien ni siquiera intentó contactar (como ella misma reconoció en el acto de la vista de medidas provisionales).

Pese a todo, en ese informe se emiten conclusiones contundentes que afectarían a la capacidad e idoenidad del Sr. ., pues se afirma, por ejemplo, que el mismo "manifiesta criterios y fundamentos educativos diferentes a los de Dª ., siendo estos poco comprendidos a veces por la niña, que los rechaza y que percibe en el padre que son elementos de obligación y presión hacia ella, generando tensiones en la niña".

A la vista de ello, la psicóloga se atreve a realizar recomendaciones, entre las que, cómo no, se encontraba suspender las pernoctas hasta que . manifieste menos temor a dormir en casa de su padre.

Por contra, la actitud y planteamiento del padre, desde un principio, ha sido la de intentar implicarse e involucrarse activamente en los cuidados, atención y ejercicio de funciones nutrientes sobre su hija, justificando que goza de disposición y predisposición para compartirlas plenamente con la madre.

En consonancia al informe pericial aportado por la demandante, se adjunta junto a su escrito de contestación otro informe, en el que el profesional tampoco contó con la información y valoración de la Sra. ., mas a diferencia de la otra perito de parte, consta que se intentó realizar una exploración psicodiagnóstica de Dª . a quien se remitió un burofax con fecha 13 de enero de 2009, requiriendo su colaboración (folio 9 del informe).

En las conclusiones del informe, a diferencia también del anterior, no se emiten conclusiones y recomendaciones que enjuicien la capacidad e idoneidad de la no explorada, pues se limita a la evaluación psicológica del Sr. ., quien se afirma que disfruta de una adecuada salud psicológica y que dispone de habilidades parentales para el cuidado y atención de su hija menor.

Por consiguiente, se ha de concluir en lo que atañe a dichos informes, que el primero ha incurrido en graves infracciones del Código Deontológico del Colegio de Psicología, más aun cuando se ha pretendido hacer valer su eficacia en un proceso judicial, por lo que se dará traslado del mismo a dicho Colegio para depuración de posibles responsabilidades.

SEGUNDO.- Ante esos planteamientos inciales, se alzó un primer pronunciamiento judicial recaído en la pieza separada de Medidas Provisionales, auto de fecha 3 de abril de 2009, en el que a falta de otros elementos objetivos de juicio y ante las pruebas e indicios de que ambos progenitores disponían de capacidad, idoneidad y habilidades parentales, que la niña no experimentaba rechazo alguno contra el padre, con quien mostraba claras muestras de aprecio, cariño y ni mucho menos experimentaba miedo o temor a dormir en su domicilio, en su propia habitación perfectamente adaptada para ella, se acordó un régimen de custodia exclusiva pero con un amplio régimen de visitas y contacto de Josefa con su padre, puesto que como se expresaba en esa resolución:

"El Sr. . no se puede convertir en una persona que dependa para ser padre de la voluntad de la madre, quien se habría arrogado el pleno ejercicio de la patria potestad, relegándole a un papel secundario y limitado, a modo de canguro de su hija por las tardes, cuando el horario comercial de la madre impide su atención directa".

TERCERO.- Afortunadamente, y gracias a un mérito y buena voluntad que se reconoce en ambos progenitores, con posterioridad a dicho Auto de Medidas Provisionales, la distancia e incomunicación entre ambos se ha ido reduciendo, repercutiendo en una sustancial mejora de las relaciones recíprocas con la menor, quien ha ganado en seguridad, confianza, estabilidad y reducción, por no decir eliminación, de cualquier atisbo de conflicto de lealtades.

La niña actualmente es feliz, se siente contenta en casa de su padre, participando incluso en la decoración de su habitación. Un padre que le dedica todas las tardes por participar en su educación, en sus juegos y enseñarle francés. Un padre que pese a ser vegetariano (lo que causaba preocupación a la madre) respeta la dieta y pautas alimenticias de su hija.

Un padre que este verano ha disfrutado junto a la niña, viajando con ella a Francia para que conociera al resto de su familia extensa, lo que ha motivado el beneficio añadido de que sea en la actualidad prácticamente bilingüe, comunicándose en francés con su padre con habitualidad y soltura.

La niña actualmente es también feliz con su madre, quién ha visto reducido su grado de desconfianza inicial (quizás atizado por el contenido de un lamentable informe psicológico) hacia el padre. Ahora no tiene reparos en reconocer que el Sr. . es un buen padre.

Ha permitido que éste disfrute con su hija del día de su cumpleaños, en casa de la propia madre, ha evitado entorpecer la relación y comunicación de la niña con su padre y por último, ha llegado incluso a cambiar su horario de trabajo, pues se ha contratado a una dependienta, para que ella por las tardes también tenga disponibilidad para atender a su hija.

Ese cambio de actitud, llevó a que incluso, en el acto del juicio se felicitara a ambos por el esfuerzo realizado en el interés común de procurar la felicidad de su hija.

CUARTO.- Ese es el contexto familiar que se ha de tener en consideración a fin de adoptar la medida más adecuada sobre la modalidad de ejercicio de autoridad parental. Un contexto en el que también se ha de destacar la proximidad del domicilio de ambos progenitores (apenas distantes 500 metros), y en el que ha apartado una indudable aportación clarificadora el contenido del informe emitido por el Equipo Psicosocial de fecha 13 de julio de 2009, en el que literalmente se concluye:

"Este Equipo considera tras el estudio realizado, que cada progenitor ofrece un entorno social y familiar seguro y afectivo adecuado para la estancia de la menor.

Observamos también que ambos progenitores exhiben un buen bagaje de recursos que pueden facilitar una buena comunicación entre ellos y que garantiza también que la menor se encuentre debidamente atendida.

No encontramos por último, ningún inconveniente para el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida ."

Nos encontramos por tanto en una situación ideal y absolutamente favorable para acordar un régimen de guarda y custodia compartida , fundándola en que sólo de esta forma, en el presente caso, se protege de forma más adecuada el interés superior del menor (art. 92.8º Código Civil).

Existe también informe favorable del Ministerio Fiscal a esa modalidad, sin perjuicio de que su graduación y determinación se reflejará en la parte dispositiva de esta resolución, y teniendo en cuenta que precisamente a preguntas del propio Ministerio Público, en el acto de la vista, la Sra. . manifestó que, en todo caso, aun sin reconocer esa preferencia, de adoptarse la custodia compartida prefería que fuera compartiendo y repartiendo el tiempo y los días de la semana y no de forma rotativa por periodos de estancia con cada progenitor.

Ese régimen conllevará un reparto también de los periodos vacacionales por mitad, sin alternar las estancias, puesto que consta que el padre aprovecha ese tiempo para trasladarse con la niña a Francia para estar con su familia. Igualmente ese régimen conllevará que cada progenitor asuma los gastos ordinarios destinados a la alimentación de su hija (incluido calzado, vestido y gastos de ocio) durante los periodos que se encuentre en compañía de uno u otra.

Al margen de ello, ambos deberán abrir una cuenta mancomunada (a fin de controlar la disposición de reintegros) en la que cada uno ingresará una cuantía mensual de 250 €, cantidad proporcionada a sus respectivos recursos económicos y las necesidades de la menor (art. 146 Código Civil ). De esa cuenta se detraerá lo necesario para pagar los gastos del Colegio Privado al que lleva acudiendo . desde hace cuatro años, entendiendo que resultaría perjudicial para la niña un cambio de Centro escolar, en el que se encuentra perfectamente integrada y con un entorno de amigos y amigas que a la niña dolería perder.

No sería excusa para ello que el padre alegue que la niña se matriculó en un centro privado sin su consentimiento y que él hubiera preferido un Colegio Público. Tras cuatro años se estima que su pretensión, aun cuando legítima, resulta extemporánea, entendiendo que en el ejercicio de la patria potestad cabe que un progenitor preste un consentimiento tácito a las decisiones adoptadas por el otro.

Con la cantidad restante, es decir, 75 € de septiembre a junio y los 500 € íntegros en julio y agosto, ya que el Colegio privado importa una cuantía mensual de 425 €, se atenderán los gastos de libros, material escolar, actividades extraescolares y otros de naturaleza extraordinaria y que resulten excepcionales, imprevisibles y no periódicos.

En caso de que estos gastos superen el importe de lo ingresado en la cuenta mancomunada, ambos progenitores los asumirán en una proporción del 50% consensuando previamente la necesidad del desembolso.

QUINTO.- En lo relativo a costas no cabe imponer las mismas a ninguna de las partes litigantes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

FALLO

Adoptar las siguientes medidas definitivas para regular las funciones derivadas del ejercicio de la patria potestad que ambos progenitores litigantes, Dª . y D. ., sobre su hija .:

1º Ambos progenitores asumirán el pleno y conjunto ejercicio de la patria potestad sobre su hija bajo una modalidad de autoridad parental de custodia compartida , que se desarrollará de la siguiente manera:

- . permanecerá con su padre los fines de semana alternos desde el viernes a la hora de salida del colegio, recogiéndola en el Centro Escolar (de ser festivo a las 14:00 horas en el domicilio materno) hasta el lunes en que la reintegrará en el mismo centro a la hora de entrada de clase (de ser festivo a las 10:00 horas en el domicilio materno). La niña permanecerá en compañía de su padre los martes, recogiéndola en el colegio a la salida de clase (a las 14:00 horas en el domicilio materno de coincidir en festivo) hasta el miércoles en que la reintegrará al centro escolar (de ser festivo a las 10:00 horas en el domicilio materno). La niña permanecerá con su padre las tardes de los jueves hasta la mañana del viernes en la forma indicada.

- El resto del tiempo, fuera del tiempo extraordinario de vacaciones, la menor permanecerá en compañía de su madre, es decir, fines de semanas alternos desde el viernes al lunes, en la forma y horarios indicados y tardes-noches de lunes y miércoles en la forma y horarios también indicados sólo que la recogida y entrega se efectuará en el domicilio paterno de coincidir esos días en festivo.

- permanecerá con uno y otro progenitor durante la mitad íntegra de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, Feria de Sevilla y Verano. En caso de discrepancia en los años pares el primer periodo le correspondería a la madre y el segundo período en los años impares, y a la inversa en lo que respecta al padre. El régimen ordinario de custodia compartida intersemanal, se iniciará al término de cada periodo de vacaciones, comenzando la estancia de fines de semana con el progenitor que no haya estado con la niña durante la segunda estancia vacacional.

2º Ambos progenitores asumirán los gastos ordinarios de alimentos de su hija durante los periodos que se encuentre en su compañía, incluyendo calzado, vestido y gastos de ocio.

Al margen de ello, ambos habrán de aperturar una cuenta corriente mancomunada en la que dentro de los cinco primeros días de cada mes ingresarán una suma de 250 € para hacer frente a los gastos del colegio privado donde estudia la niña y gastos de libros, material escolar, actividades extraescolares y otros de naturaleza extraordinaria que resulten excepcionales, imprevisibles y no periódicos.

En caso de que esos gastos superen el importe de lo ingresado en la cuenta mancomunada, ambos progenitores los asumirán en una proporción del 50%, consensuando previamente la necesidad del desembolso.

Todo ello sin imponer las costas a ninguna de las partes litigantes.

Líbrese oficio al Colegio de Psicología de Andalucía Occidental con testimonio de esta Sentencia y del informe emitido y aportado por la parte demandante a fin de posible depuración de responsabilidades por conculcación de su Código Deontológico.

Modo de Impugnación: Mediante recurso de Apelación ante este Juzgado, dentro del plazo de cinco días contados desde el día siguiente a su notificación y de conformidad con lo previsto en el artículo 774 párrafo 5, en relación con los artículos 457 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, dicho recurso no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas en la misma.
Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo".

He destacado esta sentencia pues entiendo que tiene un gran valor, está perfectamente fundamentada y en su texto reconoce un proceso evolutivo del conflicto, el conflicto de los padres se fue reduciendo en el transcurso del procedimiento, lográndose un acercamiento de los padres que en definitiva conllevó al establecimiento de la custodia compartida como medio de hacer más feliz a la hija común.Me parece de gran interés la valoración que se hace en la sentencia de los informes psicológicos de parte, acordándose en el fallo el envío de testimonio al Colegio de Psicológia a fin de depurar responsabilidades por conculcación del código deontológico.

NUEVO DEPOSITO PARA RECURRIR.

Ha entrado en vigor la Ley Organica 1/2009 que en su Disposición Adicional Decimoquinta señala: Depósito para recurrir :

1. La interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito a tal efecto.

En el orden penal este depósito será exigible únicamente a la acusación popular.

En el orden social y para el ejercicio de acciones para la efectividad de los derechos laborales en los procedimientos concursales, el depósito será exigible únicamente a quienes no tengan la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

2. El depósito únicamente deberá consignarse para la interposición de recursos que deban tramitarse por escrito.

3. Todo el que pretenda interponer recurso contra sentencias o autos que pongan fin al proceso o impidan su continuación, consignará como depósito:

a) 30 euros, si se trata de recurso de queja.

b) 50 euros, si se trata de recurso de apelación o de rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde.

c) 50 euros, si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal.

d) 50 euros, si el recurso fuera el de casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina.

e) 50 euros, si fuera revisión.

4. Asimismo, para la interposición de recursos contra resoluciones dictadas por el Juez o Tribunal que no pongan fin al proceso ni impidan su continuación en cualquier instancia será precisa la consignación como depósito de 25 euros. El mismo importe deberá consignar quien recurra en revisión las resoluciones dictadas por el Secretario Judicial.

Se excluye de la consignación de depósito la formulación del recurso de reposición que la ley exija con carácter previo al recurso de queja.

5. El Ministerio Fiscal también quedará exento de constituir el depósito que para recurrir viene exigido en esta Ley.

El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos quedarán exentos de constituir el depósito referido.

6. Al notificarse la resolución a las partes, se indicará la necesidad de constitución de depósito para recurrir, así como la forma de efectuarlo.

La admisión del recurso precisará que, al interponerse el mismo si se trata de resoluciones interlocutorias, a la presentación del recurso de queja, al presentar la demanda de rescisión de sentencia firme en la rebeldía y revisión, o al anunciarse o prepararse el mismo en los demás casos, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones” abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad objeto de depósito, lo que deberá ser acreditado. El Secretario verificará la constitución del depósito y dejará constancia de ello en los autos.

7. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso, o que inadmita la demanda, quedando firme la resolución impugnada.

8. Si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

9. Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

10. Los depósitos perdidos y los rendimientos de la cuenta quedan afectados a las necesidades derivadas de la actividad del Ministerio de Justicia, destinándose específicamente a sufragar los gastos correspondientes al derecho a la asistencia jurídica gratuita, y a la modernización e informatización integral de la Administración de Justicia. A estos efectos, los ingresos procedentes de los depósitos perdidos y los rendimientos de la cuenta generarán crédito en los estados de gastos de la sección 13 «Ministerio de Justicia».

11. El Ministerio de Justicia transferirá anualmente a cada Comunidad Autónoma con competencias asumidas en materia de Justicia, para los fines anteriormente indicados, el cuarenta por ciento de lo ingresado en su territorio por este concepto, y destinará un veinte por ciento de la cuantía global para la financiación del ente instrumental participado por el Ministerio de Justicia, las Comunidades Autónomas y el Consejo General del Poder Judicial, encargado de elaborar una plataforma informática que asegure la conectividad entre todos los Juzgados y Tribunales de España.

12. La cuantía del depósito para recurrir podrá ser actualizada y revisada anualmente mediante Real Decreto.

13. La exigencia de este depósito será compatible con el devengo de la tasa exigida por el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

14. El depósito previsto en la presente disposición no será aplicable para la interposición de los recursos de suplicación o de casación en el orden jurisdiccional social, ni de revisión en el orden jurisdiccional civil, que continuarán regulándose por lo previsto, respectivamente, en la Ley de Procedimiento Laboral y en la Ley de Enjuiciamiento Civil.".

Mi opinión personal es de absoluto rechazo a este nuevo encarecimiento de la Justicia, pienso que es volver al antiguo sistema de tasas; creo que el Estado no debe entorpecer el derecho de los ciudadanos a la Justicia.

CASO REAL DE CUSTODIA COMPARTIDA PACTADA POR LOS CONYUGES QUE ES RECHAZADA POR EL JUZGADO Y POSTERIORMENTE CONCEDIDA POR LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Transcribo por su interés una sentencia de una Audiencia Provincial en la que se revoca la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia que no acordó la custodia compartida pese a haber sido pactada por los cónyuges en el convenio regulador de su separación matrimonial.

"Por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha once de julio de dos mil siete cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:

"FALLO: Que estimando la demanda, acuerdo la separación de los cónyuges litigantes, con todos los efectos previstos en el artículo 102 del Código Civil ; y apruebo parcialmente el convenio regulador aportado con la demanda, declarando que en lugar de lo estipulado en el mismo respecto al régimen de visitas y pensión de alimentos, el régimen de visitas será el más amplio y libre sin sujeción a horario, predominando siempre el acuerdo entre los cónyuges y subsidiriamente, en caso de desacuerdo, se obligan al cumplimiento del siguiente:

El padre disfrutará de la compañía de sus hijos fines de semana alternos desde el viernes después de finalizado su horario escolar hasta el domingo a las 22,00 horas.

El padre y la madre podrán tener a sus hijos en su compañía en días tan señalados como su cumpleaños, santo o el día del padre o de la madre. En cualquier caso dichos acontecimientos nunca podrán interferir en los horarios y actividades escolares de los menores.

En época de verano el padre disfrutará de la compañía de los menores durante al menos un mes de las vacaciones escolares que establezca el Ministerio de Educación y Ciencia, tratando los cónyuges de ponerse de común acuerdo para que sus respectivas vacaciones laborales no coincidan entre sí. En caso de controversia el padre elegirá los meses pares y la madre los impares.

Por lo que respecta a los periodos de vacaciones de Navidad y Semana Santa estos se dividirán en dos partes, alternándose cada año.

Y se establece como pensión de alimentos que el padre satisfará a sus hijos dentro de los primeros cinco días de cada mes, la cantidad de 200 euros por cada hijo, que serán ingresados en la cuenta corriente que la esposa designe; la cantidad fijada se acomodará anualmente a las variaciones que sufra el IPC fijado por el INE u otro organismo que lo sustituya. Asimismo los cónyuges deberán abonar el 50% todos los gastos que se produzcan como consecuencia de gastos medico-quirúrgicos u ortopédicos no cubiertos por la Sanidad Pública o aquellos cuya gravedad o urgencia aconseje la medicina privada.

Y todo ello sin hacer expresa declaración en materia de costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por ambas partes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, tras decretar la separación personal de los cónyuges, aprueba el convenio regulador salvo en el aspecto relativo a la custodia y régimen de visitas y alimentos a favor de los hijos, que sustituye por el que en la misma resolución establece.
Tal sentencia es apelada por los dos esposos, quienes mantienen la procedencia de aprobar el convenio que se presentó con la demanda, interpuesta por la esposa con el consentimiento del esposo.

SEGUNDO.- Tal y como queda perfilado, tanto por las alegaciones que se contienen en los escritos de recurso de apelación, como en el acto de la vista celebrada ante este Tribunal, el problema que se plantea consiste en el pacto de custodia compartida que se contiene en el convenio, pues no otra cosa significa el régimen de comunicaciones y estancias de los hijos con cada uno de los progenitores, establecidos en dicho convenio. Y tal problema surge en la instancia, y se mantiene en su planteamiento en esta alzada, no tanto porque al tiempo de presentación de la demanda no fuera posible pactar y acordar, en su caso, la custodia compartida, no obstante la falta de previsión legal específica, sino porque los esposos, en su inicial ratificación separada, dieron una versión de la auténtica situación familiar que no es la real, porque, en lugar de estar viviendo físicamente separados, los cónyuges continúan viviendo en el mismo domicilio. Esta es la razón que llevó al Juez de Primera Instancia a denegar la aprobación del convenio en ese extremo.

TERCERO.- Así expuesta la cuestión, lo primero que ha de considerar este Tribunal no es tanto si el régimen establecido en el convenio o el fijado por el Juez es el más adecuado, sino otra cuestión previa: si en tal situación procede adoptar alguna medida en relación con una custodia que, de hecho, se está ejerciendo como si no hubiera habido separación, pues no ha cambiado en nada la situación en que la vida familiar se desarrolla. Parecería, así, faltar el necesario e imprescindible interés legítimo, que es el que confiere legitimación para plantear una pretensión ante los Tribunales de Justicia.

Mas, pese a todo, este Tribunal ha de partir de un hecho jurídico innegable: los cónyuges están ya separados por sentencia firme, pues el extremo de la sentencia que decretaba la separación personal adquirió firmeza al no ser recurrido (artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Como segunda premisa, ha de tenerse en cuenta que la separación legal no es incompatible con la convivencia en el mismo domicilio, pues las modalidades de coexistencia en una misma vivienda no significan en todo caso la plena comunidad de vida en que consiste el matrimonio.

Y, en todo caso, es claro que, separados ya los cónyuges, en cualquier momento pueden romper incluso esa ocupación conjunta de la vivienda, sin reparo u obstáculo legal alguno.

De todo ello surge la necesidad de acordar las medidas que se consideren más adecuadas, al menos, en relación con los hijos, cuyo bienestar es el que ha de salvaguardar el órgano judicial.

CUARTO.- Sentado lo anterior, la pregunta a responder es ya sencilla, pues se trataría de comprobar si lo que proponen los cónyuges en su convenio es perjudicial o no para los hijos.

Y en tal sentido, además de cumplirse todos los presupuestos que la reforma operada en el artículo 92.4, 5 y 6 del Código Civil por Ley 15/2.005, de 8 de julio, de eficacia retroactiva , en cuanto sustituyen o establecen un nuevo régimen general, la prueba pericial realizada en segunda instancia demuestra que el régimen de custodia es correcto y adecuado, y supone la mínima alteración posible en la vida cotidiana de los menores.

Por lo demás, ese régimen no es caprichoso, sino que obedece al propósito serio de los cónyuges (así lo certifica el Servicio de Mediación Familiar, en el cual se redactó el convenio) y viene motivado por los turnos laborales de la madre.

Como cautela, se establecerá que los cónyuges estarán obligados a comunicar al Juzgado cualquier cambio del domicilio respectivo, en tanto en cuanto se establece y aprueba el régimen en contemplación ahora a la ocupación del mismo domicilio y en la previsión del cambio del del padre a la cercana localidad de P. Ello permitirá que el Juez pueda comprobar si los eventuales cambios de domicilio u otras circunstancias sobrevenidas repercuten en la posibilidad de la custodia compartida.".

Lógicamente me parece que la primera sentencia era errónea, pues acordándose por los cónyuges la custodia compartida en convenio regulador, el Juez no puede denegarla en base a la reforma operada por la Ley 15/2.005, que aunque en el momento de presentar la demanda de separación no estaba vigente si debía aplicarse en la sentencia del Juzgado por tener dicha norma eficacia retroactiva tal y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial que revoca la del Juzgado. Hay que observar nuevamente la importancia que la Audiencia da a la prueba pericial; como vengo manteniendo en los artículos publicados dicha prueba es clave para obtener la custodia compartida en los supuestos de separación o divorcio contencioso.

MEDIDAS PROVISIONALES PREVIAS A LA DEMANDA DE NULIDAD, SEPARACION O DIVORCIO

A raíz de un comentario a uno de los artículos publicados en el blog he pensado que es conveniente e interesante explicar en que consisten las denominadas medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio.

Señala el art. 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, la separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil ante el tribunal de su domicilio.".

El art. 104 del Código Civil dice:

El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores.

Estos efectos y medidas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente .

Estas medidas en la legislación anterior se conocía como medidas provisionalísimas por solicitarse en casos en los que concurría urgencia o necesidad de resolver la situación conflictiva, como vemos hoy en día se denominan medidas previas a la demanda.

Que medidas se pueden solicitar:

1ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.

Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:

a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

2ª Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno .

3ª Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas si procede las «litis expensas», establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la afectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.

Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.

4ª Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.

5ª Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.

Para formular esta solicitud no será precisa la intervención de procurador y abogado, pero si será necesaria dicha intervención para todo escrito y actuación posterior.

Las medidas previas se utilizan sobre todo en los divorcios que denominamos "contenciosos" es decir en aquellos supuestos que no siguen los cauces del mutuo acuerdo y sirven para amortiguar la demora en la resolución del procedimiento principal.

CESION DE VIVIENDA A TITULO GRATUITO A UN HIJO

Cuando un padre, propietario de la vivienda, la cede a su hijo a título gratuito y sin título concreto, para su uso como hogar conyugal o familiar, si posteriormente se rompe el vínculo conyugal y el uso y disfrute de referida vivienda se atribuye judicialmente a uno de los cónyuges el Tribunal Supremo viene señalando que: "La situación de quién ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiere sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda como vivienda familiar por resolución judicial.". De ello se desprende que el padre propietario puede requerir a los ocupantes de la vivienda para que la dejen libre y a su entera disposición y si así no se hiciera en el plazo legal señalado al efecto se podrán ejercitar acciones judiciales tendentes a recuperar la posesión de la vivienda.

Esta doctrina ha sido aplicada recientemente a un un caso de cesión de vivienda a título gratuito entre hermanas, sentencia de 30 de junio de 2.009, resaltando el TS que la utilización de la finca no se cedió a la demandada con carácter vitalicio y que no se singularizó un uso específico que particularice el destino, para lo que no basta el genérico que pueda tener la cosa en si mismo considerada, -es decir vivienda, la idea de que en casos como el de autos lo racional es la previsión de una cierta temporalidad de la cesión tiene adecuada respuesta jurídica en la contemplación del tiempo pasado entre la cesión y la demanda de restitución, no justificándose, dado el largo plazo transcurrido, uno mayor. Es decir, se trata de un precario y la situación de la hermana que recibió la cesión es la propia de una precarista.

Esta es la doctrina actual del TS pues hasta hace unos años por le mismo Tribunal se entendía que dicha cesión era un comodato, en cosecuencia la cesión era vitalicia y el padre propietario de la vivienda no podía recuperarla. Este es uno de los supuestos en los que se aprecia como va cambiando la doctrina jurisprudencial con el transcurso del tiempo para acomodarse a la realidad social del tiempo en el que ha de ser aplicada la Ley.

Custodia Compartida en Divorcio Contencioso

Tras un largo periodo de inactividad debido a la acumulación de asuntos y también, porque no confesarlo, a las vacaciones, retomo el blog con uno de los temas estrella, el derecho a la custodia compartida. Esta mañana he leído un artículo de mi compañera Carmen Varela, a quién felicito sinceramente, en el que se hace eco de una sentencia novedosa de la Audiencia Provincial de Barcelona que establece la custodia compartida de dos menores, además de muy pequeña edad, 3 años y 1 año respectivamente, en un procedimiento de divorcio contencioso.

La sentencia establece las ventajas de la custodia compartida, entre las que señala:

1.- Que constituye una garantía de que los hijos disfrutaran de la presencia de los dos progenitores, lo que constituye el modelo de convivencia mas parecido al que tenían antes de la ruptura de sus padres.

2.- Que se evitan manipulaciones de los menores por sus progenitores.

3.- Que se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor no custodio y la desmotivación que se deriva en él respecto al abono de la pensión de alimentos, consiguiendo de este modo una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.

4.- Que no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores,que además mantienen una equiparación en cuanto al tiempo libre para su vida personal y profesional.

5.- Que se obliga a los padres a cooperar, favoreciendo así la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.

Siendo, como soy, partidario de la custodia compartida ya que entiendo que es un derecho que va en beneficio de los hijos, no puedo más que alegrarme del contenido de la sentencia, deseando que la lnea que en ella se expone sea ratificada por la propia Audiencia de Barcelona en futuras sentencias y que dicha línea jurisprudencia se extienda a otras Audiencias Provinciales ya que dicha doctrina es la más beneficiosa para los hijos habidos en el matrimonio.

REGISTROS DE MOROSOS E INTROMISION ILEGITIMA EN EL DERECHO AL HONOR.

El Tribunal Supremo en una reciente sentencia del mes de abril de 2.009 ha considerado que la inclusión de los datos de una persona en un registro de solvencia patrimonial -registro de morosos- faltando a la veracidad supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de esa persona.

El TS añade que es intrascendente que los datos hayan sido consultados o no por terceras personas ya que basta la posibilidad del conocimiento público, sea o no restringido y que esa falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a una proyección pública.

"Efectivamente, tal persona, ciudadano particular o profesionalmente comerciante, se ve incluido en dicho registro, lo cual le afecta directamente a su dignidad, interna o subjetivamente e igualmente le alcanza, externa u objetivamente en la consideración de los demás, ya que se trata de una imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de una obligación pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su propia estimación, como aspecto interno y menoscaba su fama como aspecto externo.

Si además es conocido por terceras personas y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el art. 9.3 de la Ley de 5 de mayo de 1.982.".De esta doctrina del TS se desprende que cualquier persona que se haya visto indebidamente incluida en un registro de morosos podrá reclamar una indemnización al banco o persona física o jurídica que haya introducido sus datos en dicho registro de morosos.

Pienso que esta sentencia, dictada en Pleno por la Sala, va a servir para frenar la tendencia, todavía existente, de incluir a las personas en dichos registros de morosos para intentar obligarles a pagar deudas injustificadas. Recientemente una operadora de servicios telefónicos que había visto desestimadas judicialmentesus pretensiones de cobro de una injustificada deuda, no dudó en incluir en uno de estos registros de morosos los datos de la empresa presuntamente deudora y el importe que según ella le adeudaba. Esta inclusión, conforme a la doctrina del TS, es indemnizable por suponer una clara intromisión ilegítima en el derecho al honor de la persona agraviada, y si además le causa un perjuicio económico a la citada persona, este perjuicio económico será igualmente indemnizable.